Sehr geehrter badenserbub,

ich möchte die Frage unter Berücksichtigugn der mir mitgeteilten Passage wie folgt beantworten:

Art. 33 GG gewährleistet grundsätzlich jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung den gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Nach dieser Regelung ist bei der Vergabe öffentlicher Ämter nach dem Leistungsgrundsatz grundsätzlich eine Bestenauslese zu betreiben, die dem Bewerber immerhin einen Bewerberverfahrensanspruch vermittelt.

Der Bewerberverfahrensanspruch konkurriert allerdings mit der Organisationsfreiheit der Behörde, die eine Beförderungsstelle ausschreibt. Der Dienstherr kann im Rahmen seiner Organisationsfreiheit in einem bestimmten Rahmen Einfluß auf den Bewerberkreis nehmen, indem er in das Anforderungsprofil Kriterien aufnimmt, die die Bewerber erfüllen müssen. Ist dies nicht der Fall scheiden sie in einer Art "Vorauswahl" aus dem Besetzungsverfahren aus, bevor es überhaupt zur Bestenauslese kommt. Natürlich gestattet die Organisationsfreiheit es dem Dienstherrn nicht, den Bewerberverfahrensanspruch durch die Aufnahme willkürlicher oder sachfremder Kriterien auszuhebeln. Anerkannt ist aber, daß es im Rahmen des Anforderungsprofils zulässig ist, dass für eine Stelle eine Mindestbeschäftigungsdauer gefordert wird, wenn diese dazu dient, eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung des Bewerbers in einem höheren Amt zu ermöglichen (BAG, Urteil vom 15.03.2005 - 9 AZR 142/04).

Das LAG Hamm hat in seinem Urteil vom 24.02.2005 - 11 Sa 1620/04 - ausgeführt, daß eine Regelung in einem Einstellungserlaß, wonach Lehrkräfte des Landes Nordrhein-Westfalen sich nur nach einer Mindestbeschäftigungszeit von 5 Jahren im Dauerbeschäftigungsverhältnis im aktiven Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen bei allen Ausschreibungsschritten auf ausgeschrieben A 13 Z-Stellen beteiligen konnten, unwirksam ist.

Diese Regelung könnte dazu führen, daß unzulässig in das Prinzip der Bestenauslese eingegriffen wird, weil es nach ihr denkbar ist, daß ein Bewerber, der die Mindestbeschäftigungszeit nicht erfüllt, gegenüber anderen Bewerbern, die die Mindestbeschäftigungszeit erfüllen oder sich von extern bewerben und trotz schlechterer Eignung Zugang zum Besetzungsverfahren erhalten, benachteiligt werden.

Es dürfte auch in Ihrem Fall nicht grundsätzlich unzulässig sein, eine Mindestbeschäftigungszeit zur Zugangsvoraussetzung für alle Bewerber zu machen. Meines Erachtens macht es aber keinen Unterschie, ob ein Bewerber dieses Kriterium aufgrund mehrerer befristeter Verträge oder aufgrund eines Dauerarbeitsverhältnisses erfüllt. Die gesammelte Berufserfahrung dürfte in beiden Fällen gleich sein.

Die von Ihnen zitierte Passage läßt es nach meinem Verständnis im Ergebnis zu, daß ein Kollege, der vielleicht erst seit einem Jahr in einem Dauerarbeitsverhältnis steht und u.U. weniger Berufserfahrung hat als Sie, Zugang zum Verfahren erhält und Sie nicht.

Ich lege Ihnen daher nahe, sich auf die Stelle zu bewerben und den PR einzuschalten. Sie sollten in das Schreiben direkt mitaufnehmen, daß Sie die Beschränkung für rechtswidrig erachten und von einem ungeschmälerten Zugang zum Besetzungsverfahren ausgehen. Bitten Sie auch um umgehende schriftliche Mitteilung für den Fall, daß man beabsichtigt, Sie aus dem Bewerberkreis auszuschließen, damit Sie prüfen können, ob Sie eine Sicherung Ihres Bewerberverfahrensanspruchs über eine arbeitsgerichtliche Verfügungsklage betreiben. Hiermit sollten Sie sich aber nicht zuviel Zeit lassen. Der Dienstherr ist nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung z. B. nach einer ablehnenden Beförderungsentscheidung nur dazu angehalte, zwei nach Erteilung der ablehnenden Entscheidung bis zur Beförderung des Konkurrrenten abzuwarten. Ist der Konkurrent einmal ernannt, kann dies in der Regel nicht mehr rückgängig gemacht werden.


Mit freundlichen Grüßen


Christian von Hopffgarten

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